4.Limites da Dispensa Arbitraria

LIMITES DA DISPENSA ARBITRÁRIA DO EMPREGADO




Márcio Rocha(**)


Proposta de Ementa de Enunciado: “GARANTIA DE EMPREGO. AIDS. VEDAÇÃO À DISPENSA ARBITRÁRIA. Quando o Empregador tem conhecimento da condição de soropositivo do trabalhador, por si só caracteriza que a sua demissão foi arbitrária e discriminatória, contrariando os princípios maiores insculpidos nos artigos 1°, incisos III e IV, 3°, inciso IV e 5°, caput, inciso XLI e § 1°, todos da Constituição Federal. Nesta situação há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida”.

 

Fundamentos jurídicos da proposta de Enunciado:

Todos os direitos fundamentais são direitos pessoais, já que não há imediatidade entre o sujeito e o objeto. Assim sendo, inclusive o direito de propriedade é um direito pessoal, visto que determinado indivíduo pode não ser titular do direito real de propriedade, sendo, todavia, titular do direito a que o instituto não seja abolido.

Entretanto, há uma diferenciação entre direitos fundamentais e direitos de personalidade, que, de forma geral, são entendidos como direitos cujo objeto consiste no pressuposto de todo direito, isto é, a personalidade.

Os direitos de personalidade são conceituados como posições jurídicas subjetivas fundamentais do homem ou condições essenciais ao seu ser, determinando o conteúdo necessário da personalidade.

A sua titularidade decorre do nascimento e da vida, exigindo a integração do homem no meio social em que vive.

O conteúdo dos direitos de personalidade consiste no poder de exigir de outrem o respeito da própria personalidade.

O objeto de tutela desta classe de direitos corresponde aos modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica.

Constituem exemplos de direitos de personalidade: a tutela geral da personalidade, a inviolabilidade de correspondência (Constituição Federal, art. 5º, XII), a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (Constituição Federal, art. 5º, X).

Com efeito, apenas e tão somente o fato do Empregador ter conhecimento da condição de soropositivo do trabalhador, por si só caracteriza que a sua demissão foi arbitrária e discriminatória.  É patente que a conduta do Empregador nessa situação caracteriza-se com um odioso ato discriminatório contra o trabalhador. A Lei n° 9.029/95 dispõe em seu artigo 1° o seguinte: “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem raça, cor, estado, civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal”.

Além do que, a Convenção n° 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, proíbe “qualquer distinção, exclusão ou preferência baseadas em motivos de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenham como efeito anular a igualdade de oportunidades ou de trato em emprego ou ocupação”.

Nesta situação há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida. O reconhecimento do direito à reintegração do reclamante, também decorre da nova ótica jurídica imposta aos contratantes pelo Código Civil de 2002, que, no seu art. 421, prevê que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função do contrato, sobretudo quando o empregador não sofre restrição patrimonial pela manutenção do vínculo de emprego.

A demissão do Trabalhador portador do vírus da AIDS, além de ser arbitrária e discriminatória, configura acima de tudo, uma conduta desumana, diante de que é inequívoca a impossibilidade de sua recolocação profissional, posto que o mercado de trabalho atual dificulta a entrada de pessoas jovens e saudáveis, que dirá de um trabalhador soropositivo. 

Ressalte-se, que a Justiça do Trabalho tem seguidamente se manifestado no sentido de condenar atos discriminatórios,  sobretudo no caso de demissão arbitrária do Trabalhador portador do vírus da AIDS, com fulcro nos princípios maiores insculpidos nos artigos 1°, incisos III e IV, 3°, inciso IV e 5°, caput, inciso XLI e § 1°, todos da Constituição Federal.

 

Referências Bibliográficas:
BARROS. Alice Monteiro de. “Proteção à Intimidade do Empregado”,  São Paulo, Editora LTR, 1997, página 87 a 100.  
MORAES. Guilherme Braga Peña de. ”Dos Direitos Fundamentais”, São Paulo, Editora LTR, 1997, páginas 146 e 147.  
                                                           
Tema defendido perante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em Brasília por: Márcio Rocha, Advogado em São Paulo, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/SP. Mestrando em Direito pela UNIFMU. 

 

(**) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).